您好,欢迎访问元宝电子娱乐网址! 手机版 |微博|设为首页 |加入收藏

当前位置:元宝电子娱乐网址 → 浏览文章

从法律视野如何防范化解我金融服务风险问题

发布时间:2018-09-11 来源:民盟

金融产业是指经营金融商品的特殊行业,它包括银行业、证券业、保险业、信托业、担保业、租赁业和典当业等,具有指标性、垄断性、高风险性、效益依赖性和高负债经营性的特点。随着现代金融范畴不断扩大,金融咨询公司、资产评估公司、信用评级公司、投资策划公司等金融中介服务业也被视为金融产业的组成部分,是现代经济和城发展的核心和命脉,同时也是低能耗、无污染的绿色产业,还是高智商、高附加值的知识产业,是优化产业结构、转变经济发展方式的首选产业。

在城建设和城镇规划中在全已先走一步,规划建设了首个金融小镇。截至2016年第三季度,共有金融场主体113户,注册资本金额67.835.9万元,包括银行业、证券业、典当业、信托担保业等,基本建立了门类齐全的金融业服务体系。进入2010年后,我金融业发展加速,有超过前期75%的金融企业注册成立,且大部分集中在城,其他县之和占总量43%。其中银行业16家,占14%,保险业11家占9.7%,投资业47家,占41.5%,其他担保等服务业占34.8%。此外还有上千亿的民间资本公开或隐形进入金融场,由于监督体制的滞后,在扩大金融场发展的同时也加大了金融场的风险,给社会综合治理带来不利的影响和后果。

 这个特殊行业的高风险已经渗透到社会经济生活的各个领域。由于金融风险具有隐蔽性与突发性,涉及面广和危害性大的特点,因而风险问题是金融业面临的一个突出问题。随着我金融场进程的加快,金融业竞争的加剧和全球性金融危机的影响,我金融业的不稳定和非安全因素逐步增加。

随着“一带一路”的发展与建设,目前经济所处的时代是全球经济化推进的时代,也是金融机构与企业博弈的战场。因而金融风险的重要性突显,金融服务不应仅着眼于自己的资金链条之上,需从法律的层面去关注金融风险问题。

现阶段,影响金融业稳定和安全的因素越来越多,我金融场也困于其中。最为突出的是作为金融业核心的银行,银行业风险问题不仅威胁到银行自身的生存,而且会影响到金融安全、城经济发展和社会的稳定,其不良资产已成为银行可持续发展的阻碍。究其原因,既有银行贷款控制不严的问题,也有银行内部体制不健全的问题,此外,还有外部综合环境的制约问题;还有一部分是民间资本不规范过度充斥金融场的问题,如果政府监管不力,必定引发金融场危机,和一系列民事、刑事、治安案件,给社会综合治理带来一定影响。因此,金融风险问题是我当前面临的一个突出问题,防范风险也由此成为金融业的热门话题。防范风险的根本手段和措施,在于规范和加强管理。无论防范可能的风险,还是化解已经发现的问题,都会遇到许多法律问题,因而,有必要从法律的视野来研究金融风险问题。

一、金融场主体的法律问题

金融场参加者是金融交易的主体,包括个体(人)、企事业单位、政府、金融机构和中央银行五类。

个体(人)作为金融场的参加者首先体现为资金的供应方,即通过参加银行储蓄存款,购买债券股票等,将消费剩余资金提供给资金的需求方;个体(人)作为金融场的参加者也体现为资金的需求方,在金融场中获得购房消费贷款、教育消费贷款会提高居民的短期消费能力和最佳消费效果。从个体(人)在金融场中的作用上看,仍然是资金净剩余的金融交易主体。目前我金融场最为活跃、风险最大的也是这一部分群体。在政府和法律层面一方面要激励他们进入金融场参与需求消费,另一方面要规范、限制他们向金融场提供服务(出借)。

企事业单位作为金融场的参加者首先体现为资金的需求方,企业为了弥补其资金不足,除了从银行、社会借款之外,还通过发行债券、股票等方式筹集资金。与此同时,企事业单位的闲置资金又成为金融场的资金供应源。从企业在金融场中的作用上看,企业是资金需求大于供给的金融交易主体。这也是金融场风险最大的服务主体,金融业“不良资产”债务人的主力军。地方政府在招商引资,发展地方经济的同时要对项目进行风险评估,有序发展。形成科学的规划、制约、管理、监督机制,促使金融资本有序利用。对于这一主体的借贷应当统筹、激励有序安排,监督使用。对企业的闲置资金应当托银行向场提供。

政府作为金融场的参加者主要体现在执行财政的职能,这种财政职能使政府具有资金需求者和资金提供者的双重身份。当财政收支出现赤字时,政府往往通过出让土地等方式筹集资金;与此同时,财政作为公共部门和特定领域的资金提供者,其资金的投放虽然不经过金融场,但却可以改变金融场的供求关系。这也就要求地方政府从城长期发展的思路有序平衡发展。

金融机构是金融场的专业参加者,在金融场上,金融机构向资金需求方提供资金,同时又广泛吸收存款,并发行有价证券进行筹资。金融机构包括商业银行和非银行金融机构;非银行金融机构是指证券公司、保险公司等银行系统之外的从事金融业务的机构。证券公司作为证券场的媒介,可以接受证券发行者的托,办理有价证券的发行业务,还可以接受投资者的订购和出售要求,并代理投资者在证券二级场上买卖已经发行的证券。保险公司是契约性中介机构,保险公司在吸收保险费的同时,还需要将所吸收的大量资金投放到安全的金融资产上。对于这一类金融机构由于属于集团制三级管理模式(、、县),有统一的场规划和服务,在管理上可规范法律风险。但是,随着城建设加快,有大量民间资本通过其他非银行金融机构进入场,比如投资公司、担保公司、典当行等等,在补充金融场的同时,由于监管不力,过度放任,影响整个金融场的有序发展。对这一类主体要重点监督管理。

中央银行作为银行的银行是金融场资金的最终提供者,同时又是金融场的直接管理者。中央银行代表政府根据经济形势的变化,出台适当的政策措施,指导、规范、监督金融场的运行。

二、在签订借款合同中应注意的法律问题

《合同法》规定:“订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在贷款的调查过程中,银行要对借款人的偿贷能力进行调查,调查的主要内容包括:借款人的状况和负债状况、借款人的征3信状况、借款人的经营状况和发展前景。不能只从财务账目上进行调查核实,要对借款人资产所有者权益的真实性、债务状况的真实情况以及产品销售和盈利状况的真实性进行调查核实,对于资产负债比例较高、信誉程度较差、管理水平较低和产品销路不畅的借款,要慎贷、惜贷,建立贷前的有效预警机制。

订立借款合同时,对提供借款的来源、贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、支付方式、还款方式、违约责任等内容要严格地履行法律、法规的规定,规范借款合同或者补充借款合同条款,以加强对资金信贷的保护,规避合同无效情形。

借款合同订立后,出借人仍要审查核实借款人提供资料的真实合法性和贷款的使用用途。如果借款人提供虚假的财务资料,签订了借款合同,或借款人不按借款合同约定使用用途合理使用借款,出借人可以依据《合同法》第54条和民法总则的规定以受欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。但在实际工作中,出借人没有很好地行使“变更或撤销”这项权利。

三、担保的法律问题

在签订借款合同时,出借人经常采取担保的方式。担保只是借款人信用的补充和后备,只是一种为降低借款人道德风险的补充措施,是第二位的还款来源,其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷,因此担保风险仍是潜在的。

首先,担保人的是否合法。《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形:一是国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。出借人在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定,否则合同无效。即使担保合同无效但并不意味着债权人就完全丧失了追偿的民事权利,根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释,此时虽然不承担保证责任,但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。

其次,担保责任。《担保法》规定,保证有两种方式:第一,一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。这种保证方式保证人享有先诉抗辩权,即在主合同未经审判或仲裁,并就其财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。第二,连带责任保证是指当事人在合同中约定,保证人与债务人承担连带责任。债务人在主合同规定的债务履行期仍没有履行约定债务的,债权人可以要求债务人履行,也可以直接要求保证人在保证范围内履行。

再就是保证期限。出借人与借款人、保证人应该明确保证期,灵活运用诉讼时效的中断。因为保证人只有在保证期间内才承担保证责任,债权人如果未在保证期间内向保证人以特定方式主张权利,保证人便可免除保证责任。因此,保证期是保证中一个极其重要的法律因素。特别注意:合同在变更时要经过保证人的书面同意。《担保法》第24规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”因此,未经保证人同意,双方当事人达成延期还款协议,应视为成立了新的法律关系,原来的保证合同解除,保证人不再承担责任。

最后就是保证方式,要灵活选择保证与物权担保。物权担保主要包括抵押、质押。在办理质押贷款时,应谨防质押凭证的法律瑕疵,严格审查。其中,对权利质押贷款,更要严格审查,防止被骗。我国《担保法》以列举的方式规定了可以作为质押标的的权利:“(一)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其它权利。”出借人要在质押合同中完善债权证书交付的条款,实现自身质权时应注意主债权和担保债权清偿期限的协调,并在合同中做出有利于自己的规定。

对于同一债权,既有保证人又有物权担保的,物权担保优先,即保证人只有对物权担保以外的债权承担保证责任,若债权人放弃抵押或担保的优先受偿权,保证人即在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

在应完善抵押贷款手续中,一是进行必要的抵押物登记;二是注意抵押人资格;三是确定合理的抵押率和贷款期限。目前规范抵押权实现的最主要法律依据是《担保法》规定的第53条:债务履行期限届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议,以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼,抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。另一方面,我国《民事诉讼法》第238条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”

四、依法收贷中应注意的法律问题

诉讼时效问题。出借人要随时跟踪借款人的经营和偿还状况,一旦发现有收贷风险立即启动法律程序。一旦超过诉讼时效,就丧失了司法保护的债权,给出借人带来了巨大的资产风险和资产损失。所以,应很好地利用法律上规定的诉讼时效制度,及时有效地中断借款人和保证人的诉讼时效,防止借款人、保证人逃避责任,保护资产的安全。

对于超过诉讼时效的,要及时采取超过诉讼时效的补救措施。新的《民法总则》规定,向人民法院依法保护民事权利的诉讼时效期间为3年,法律另有规定的除外。根据《担保法》第25规定,“一般保证的保证人与债权人约定保证期间的,保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。”最高人民法院《关于《担保法》若干问题的解释》等对保证期间和诉讼时效做了较为详细的规定,出借人要正确把握诉讼时机,选择合适的时间依法收贷,有利于把风险降低到最低限度,依法维护债权。如果超过了诉讼时效,有一些补救措施:一是应继续催收,争取债务人自愿还款,向债务人发送催收通知书并要求债务人在通知书上签字或盖章;二是与对方当事人协商,债务人、保证人一起签订一个还款协议;三是可利用“借新还旧”的方式来避免原债务诉讼时效的中止。

法院管辖权的问题。根据《民事诉讼法》的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据这条规定,出借人可以向借款人所在地方法院起诉,也可以向提供借款方所在地地方法院起诉。在签订合同中约定诉讼管辖地为出借人所在地,这样可以减少诉讼成本。

诉讼中列明被告的问题。在起诉时要选准起诉被告,被告的选择相当关键。一个诉讼案件中,可能有多个被告,如连带保证责任中,债权人既可起诉债务人,也可单独地起诉保证人。根据不同的贷款合同,采取不同的方式。如果贷款是信用贷款,没有采取任何担保措施,在起诉时,只有起诉借款人。如果贷款时采用的是第三方担保的方式,在起诉时,可把借款人和保证人列为共同被告。如果贷款人采用的是抵押方式,在起诉时就依法要求法院处置抵押物,优先偿还贷款。

五、 企业改制、破产中应注意的法律问题。

随着企业改制工作进一步深入,采取兼并、破产、减员增效、引资嫁接、拍卖等方式对国有企业改革起到了很大的促进作用,但同时也给信贷带来了许多新的问题,一些企业借破产之名逃避债务的现象时有发生,由于对此没有进行及时制止,以致于愈演愈烈,形成了“破产风”。因此,如何保全信贷债权就显得特别重要。

第一,及时向有管辖权的法院申请借款人破产。按照破产法的规定,作为债权人,有申请企业破产的权利。只要借款人到期不清偿贷款,债权人有权向法院申请债务人破产。不要等到借款人把财产转移后,再向法院申请破产,以保证贷款人有财产进行破产还债,尽量减少贷款损失。

第二,及时向企业破产管辖法院申报债权。《破产法》规定,债权人应在收到受理破产案件通知后30日内,未收到通知的债权人应当自破产公告之日起3个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,逾期未申报债权的视为自动放弃债权。

第三,及时依照督促程序,应尽快实现担保债权。《民事诉讼法》规定,债权人请求债务人给付金钱、有价证券的,只要债权人与债务人没有其它纠纷,债权债务关系明确,且支付令能够送达债务人的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令,相关债务人应当在收到法院发出的支付令之日起15日内清偿债务。

第四,及时适用“情事变迁原则”终止协议,收回贷款。在贷款合同中,如果贷款人在执行贷款合同时,发现借款人不能按时付息、停止向其他债权人付款,与他人产生债务纠纷且法院的处理结果足以影响到贷款利益等情况时,出借人可依情事变迁为由终止贷款合同的履行。

第五,正确运用债的保全制度。所谓债的保全是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产,对债权人造成损害的情况下,法律赋予债权人可代位行使债务人债权或请求撤销债务人行为,从而确保无特别担保的一般债权得以清偿的措施。债的保全措施主要包括代位权和撤销权。债权人行使撤销权的期间是在自己知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

作为银行业,还可以合法行使债务抵销权。抵销权是银行收回被拖欠人债务的强有力的手段。在银行抵销中,银行占有存款人的款项,且存款人的多数资金往来也是通过银行进行的。因此,银行行使抵销权有其优势地位,银行应重视对该权利的运用。

债权人还可以充分行使别除权。对债务人隐匿、私分财产的,捏造债务或者不真实债务的,以及在破产案件受理前6个月内,债务人无偿转让的、非常压价出售财产的、对原来没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期债务提前清偿的、放弃债权的以及其他损害债权人利益的行为,应积极主张权利,运用法律赋予的知情权,充分利用民事法律救济手段,保护债权利益。

第六,及时行使质押物、抵押物的处置权。债权人对原来没有办理质押、抵押的贷款,也可以根据风险增加情况,要求企业提供质押或抵押。对已办理质押或抵押贷款的,一旦债务到期,经催讨无效时,应及时向法院申请拍卖抵押物,或用抵押物补偿债务。由于质押权、抵押权具有优先于一般债权,优先在破产债权中受偿的特性,因此它在债权保全中具有重要地位。这也要求出借人在日常贷款中注意更多地选择这种方式,并切实掌握相关的权利证书,以利于对质押物、抵押物的处置和对债权的保全。在对借款人提起诉讼,要求法院强制其偿债时,主动利用民事诉讼中的财产保全程序,向法院申请诉前财产保全或诉讼保全,禁止债务人对其财产实施处分行为,以保证债权的充分实现,把信贷资产损失降低到最低限度。

六、金融业在运用法律方面存在的问题和建议。

现代的场经济是建立在规则基础上的法治场经济,依法办事是场经济的客观要求,各项业务都是在法律调整范围之中,金融业自身行为不得违反国家法律,否则,要承担法律责任。但部分金融主体尚未认识到金融法制的重要性,法律工作仅限于事后的追索,而没有参与到贷前调查、合同审查和贷后跟踪上,且追索的手段单一,尚未采用诸如代位、撤销、抵销权等手段追索债务。从业人员法制观念淡薄,不懂如何依法管贷、收贷,主要表现在:发放贷款不签订借款合同,对合同保管不善,造成丢失,失去了诉讼依据;不依法向保证人追偿责任;应办登记,而未办理登记,致使抵押无效;与借款人变更合同内容不经保证人同意,从而使得保证人逃脱保证责任;不能依法中断诉讼时效,造成过诉讼时效向法院起诉,法院不予受理的情况等等。

因而,金融主体应进一步增强法制观念,在经营过程中,既要依法经营,又要运用法律保护自身合法权益,既懂法,又要用法,做到合法借贷、依法用贷。

政府引导,行业规范,司法监督。政府部门应与银监部门统一依据城发展规划,引导金融业主体实行资格认证审查,准予主体有序进入场;银监部门和地方金融制定地方行业规范,指导金融场有序健康发展;司法部门要严厉打击金融服务中的涉及违法犯罪行为,优化审判流程,强化执行力,监督净化金融服务场。

金融业是经营货币的特殊行业,这一性质与特点决定了金融业是高风险行业,由于金融业渗透到社会经济生活的各个领域,金融风险具有隐蔽性与突发性,涉及面广和危害性大的特点。因而,在信贷资产保全过程中,需要注意和研究的法律问题很多,而且还会出现新的问题,这需要金融业在今后的工作中,应加强与法院在业务上的合作,认真学习与业务相关的法律知识,增强金融从业人员的法律意识,加强法律管理,及时有效地防范在贷款中出现的各种风险,最大限度地保全信贷资产的安全,为我的城建设和社会综合治理发挥更大的作用。